Cuando Luigi Ferrajoli intituló a uno de sus libros Derechos y garantías: la ley del más débil lo hizo para explicar que la democracia formal –la de las mayorías– puede en ocasiones socavar los derechos fundamentales de las minorías, mismas que ubica en un plano de desventaja –de ahí que sean débiles frente a lo que decidan las mayorías en términos democráticos–. Sin embargo, la democracia también tiene una faceta sustantiva representada por los derechos fundamentales, los cuales tienen un núcleo duro que no puede ser objeto de decisiones, ni siquiera de esas mayorías, al ser indecidibles o, como diría Bobbio, un territorio inviolable. Ese espacio de democracia sustantiva cuenta con mecanismos de defensa que los hace valer y los resarce en caso de que sean vulnerados y que, en conjunto, conforman lo que Ferrajoli califica como la ley del más débil.
Para ello, existen garantías institucionales, esto es, instancias –preferentemente jurisdiccionales– responsables de respaldar la ley del más débil, de dar eficacia a los derechos fundamentales, o bien, de mantener a la democracia sustantiva frente a los embates excepcionalmente dispares de las mayorías de la democracia formal. Lo que ha generado un paradigma dentro del Derecho contemporáneo: los jueces y tribunales constitucionales representan la garantía institucional más relevante de las minorías.
Sin embargo, como lo he referido en artículos anteriores publicados aquí en El Heraldo de México, este paradigma ha sido roto sorpresivamente por uno de los más importantes tribunales del mundo -el más poderoso, decía Gustav Radbruch-: la Corte Suprema de Estados Unidos al desconocer la fuerza de un precedente propio –Roe v. Wade– y despojar de un derecho fundamental a un sector importantísimo de la población. En el seno mismo de la Corte una mayoría –legitimada, sin duda– se impuso a una minoría de jueces -justices- que, en mi opinión, demostraron mayor razonabilidad en la argumentación para conservar lo ya dado: la libre autodeterminación de las mujeres sobre su cuerpo.
La decisión mayoritaria de la Corte entregó como merced magnánima a los Estados de la Unión de ese país la posibilidad de decidir qué hacer sobre el tema tan polarizado del aborto, esto es, a las legislaturas locales. Y he aquí un caso curioso y, por demás, interesante: el de Kansas.
Kansas es la primera entidad en asumir el tema tras el fallo de la Corte (caso Dobbs), con una legislatura mayoritariamente republicana y con intenciones de enmendar la Constitución local para establecer medidas restrictivas al derecho al aborto. A pesar de ello, el electorado –el pueblo ciudadano per se– decidió en un histórico referéndum –con casi el 60% de votación– decir NO a la postura de la representación política y mantener la protección dada por la sentencia de Roe v. Wade.
Lo interesante radica en que, en un proceso inverso al planteado por Ferrajoli, una fórmula de democracia formal –el referendum– confrontó a una mayoría congresional –igualmente formal– para restablecer la razonabilidad plausible de una minoría judicial que pretendió sostener una expresión de la democracia sustantiva. Es aquí cuando vemos cómo la ley del más débil se defiende por las propias minorías, a pesar de que el paradigma ferrajoliano fue quebrantado por la propia garantía institucional.
De ahí que hay que agradecer -parafraseando a Dorothy de El Mago de Oz-, que entre todo mal, la Corte Suprema de los Estados Unidos sí tuvo el poder de regresarnos a Kansas.
POR JUAN LUIS GONZÁLEZ ALCÁNTARA
MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
PAL