I. Introducción
El legislador configura el tipo subjetivo de los delitos dolosos sobre la base del dolo que consiste en “conocer y querer los elementos objetivos pertenecientes al tipo legal”[1]; sin embargo, en ocasiones la ley requiere que además del dolo concurran en el autor especiales motivos o tendencias para la realización del tipo, estos son los llamados elementos subjetivos del tipo o del injusto[2].
Como punto de partida, resulta indispensable transcribir el contenido de las fracciones I y II del artículo 400 Bis del CPF, cuyo contenido es el siguiente:
Artículo 400 Bis. Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días multa al que, por sí o por interpósita persona realice cualquiera de las siguientes conductas:
I. Adquiera, enajene, administre, custodie, posea, cambie, convierta, deposite, retire, dé o reciba por cualquier motivo, invierta, traspase, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita, o
II. Oculte, encubra o pretenda ocultar o encubrir la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, propiedad o titularidad de recursos, derechos o bienes, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita.
Por lo que respecta al delito de ORPI, podemos señalar que se exige la concurrencia de motivos o tendencias siguientes para la realización del tipo:
Por lo que refiere a la fracción I del artículo 400 Bis del CPF, no se exige para la realización objetiva del tipo que el activo actúe motivado por alguna finalidad; sin embargo, se exige que la acción típica se realice con conocimiento del origen delictivo de los recursos, derechos o bienes.
Por lo que refiere a la fracción II del artículo 400 Bis del CPF, se exige para la realización objetiva del tipo, que el activo actúe motivado por las siguientes finalidades: “ocultar, encubrir o pretender ocultar o encubrir” la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, propiedad o titularidad de los recursos, derechos o bienes, con conocimiento de la procedencia delictiva de éstos.
Por tanto, se impone realizar el estudio de dichas finalidades que persigue el sujeto activo para la realización del tipo objetivo, las cuales tendrán el carácter de elementos subjetivos del injusto.
II. Estudio del elemento subjetivo del injusto y la finalidad en el delito de ORPI
La fracción II del artículo 400 Bis del CPF, requiere que los actos sobre los recursos, derechos o bienes se realicen con el objeto de ocultar, encubrir o pretender ocultar o encubrir, la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, propiedad o titularidad de éstos “con conocimiento de su procedencia delictiva”.
A nivel internacional, la doctrina se encuentra dividida respecto de la valoración de la naturaleza jurídica de la finalidad, de tal manera que se han generado diversas posturas que se expondrán a continuación.
A. Finalidad como elemento volitivo del tipo
De acuerdo con esta primera postura, la intención de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes, haría referencia al elemento volitivo del dolo, pues el intelectual quedaría perfectamente diseñado con la exigencia de que se conozca que el bien tiene un origen delictivo grave[3].
De conformidad con esta postura, las conductas típicas a que se hace referencia en la fracción II del artículo 400 Bis del CPF, constituirían una tipificación autónoma de una tentativa del delito, es decir de la ocultación o efectivo encubrimiento.
Desde esta perspectiva, la finalidad encubridora constituye una referencia expresa al dolo de este delito, específicamente a su elemento volitivo, es decir, al hecho de pretender un determinado resultado cual es el la ocultación o el encubrimiento del origen delictivo de los bienes[4].
B. Finalidad como adecuación de la conducta al resultado
De acuerdo con esta postura, las finalidades objeto de estudio constituyen requisitos de la conducta típica en el sentido de que la conducta debe ser objetivamente adecuada para ocultar o encubrir, por lo tanto, el propósito del sujeto, si la acción es objetivamente adecuada para la ocultación o el encubrimiento, resultaría indiferente[5].
C. Finalidad como elemento subjetivo del tipo
Esta postura, de amplia aceptación en la doctrina[6], sostiene que la intención de ocultar o encubrir el origen delictivo de los bienes se constituye en elemento subjetivo del tipo de injusto distinto del dolo, el cual sirve para delimitar las conductas penalmente relevantes de aquellas que no lo son.
De conformidad con esta postura, el tipo subjetivo de las conductas típicas en el delito de ORPI, es el siguiente:
Por lo que respecta a la fracción I del artículo 400 Bis del CPF, estaría compuesto por la voluntad de llevar a cabo el tipo objetivo, con conocimiento del origen delictivo de los recursos, derechos o bienes.
Por lo que respecta a la fracción II del artículo 400 Bis del CPF, estaría compuesto por la voluntad de llevar a cabo el tipo objetivo, con la finalidad de ocultar o encubrir los recursos, derechos o bienes, teniendo conocimiento del origen delictivo de éstos.
D. Postura personal
Podemos señalar que el dolo es la conciencia y voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo[7], distinguiéndose en su composición de un elemento intelectual o cognoscitivo de los elementos objetivos del tipo, y un elemento volitivo que supone la voluntad de actuar de acuerdo con el conocimiento que se tiene sobre dichos elementos[8].
Por tanto, el elemento volitivo presente en el dolo de quien realiza las conductas típicas previstas en las fracciones I y II del artículo 400 Bis del CPF, significa que el sujeto activo tiene conocimiento de los elementos que integran el tipo y que además actúa voluntariamente queriendo hacer lo que realiza a partir de los conocimientos que posee.
En base a lo anteriormente señalado, podemos señalar lo siguiente:
Por lo que hace a la fracción I del artículo 400 Bis del CPF, no bastará que el sujeto activo realice alguna o algunas de las conductas típicas previstas sobre el objeto material del delito, sino que además debe realizar dicha acción dirigido por un elemento subjetivo del tipo legal, es decir, que el activo deberá tener conocimiento de que los recursos, derechos o bienes proceden o representan el producto de una actividad ilícita.
Por lo que hace a la fracción II del artículo 400 Bis del CPF, no bastará que el sujeto activo realice alguna o algunas de las conductas típicas previstas sobre el objeto material del delito, sino que habrá de realizar su acción dirigido por una determinada intención, motivación o impulso, para ocultar o encubrir el origen delictivo de los recursos, derechos o bienes; por tanto, dicha finalidad o meta perseguida por el activo y que esta más allá de la realización del tipo objetivo, se considera el elemento subjetivo del tipo legal, al igual que el hecho de que el activo deberá tener conocimiento de que los recursos proceden o representan el producto de una actividad ilícita.
Para POLAINO NAVARRETE[9], los elementos subjetivos del injusto o del tipo legal, constituyen aquellas características de naturaleza anímica, que en una serie de supuestos típicos son relevantes para la determinación de la antijuricidad de la conducta legalmente descrita, es decir, elementos que aun formando parte de la tipicidad fundamentan la antijuricidad de la conducta.
Asimismo, señala que los conceptos de dolo y elementos subjetivos del injusto pertenecen al tipo subjetivo, y son de la misma naturaleza psicológica, pero tienen su propio contenido dogmático y son conceptos diferentes, que no se pueden identificar entre sí en el sistema de la teoría del delito[10].
Lo anteriormente señalado, nos lleva a distinguir entre delitos objetivamente configurados y delitos subjetivamente configurados. En los primeros no se exigen al autor la concurrencia de elementos subjetivos distintitos al dolo sobre los elementos objetivos del tipo; en los segundos se exige un singular elemento subjetivo en el ánimo del autor[11].
Con base a lo anteriormente señalado, podemos afirmar que el delito de ORPI previsto en el artículo 400 Bis del CPF, es un delito subjetivamente configurado, puesto que en el caso de la fracción I, el activo deberá tener conocimiento del origen delictivo de los recursos, derechos o bienes al momento de realizar la acción típica; y en el caso de la fracción II, el activo deberá tener la finalidad de ocultar o encubrir los recursos, derechos o bienes, además de tener conocimiento del origen delictivo de éstos, al momento de realizar la acción típica.
Ante lo anterior, podemos señalar que los delitos subjetivamente configurados constituyen un ejemplo de las modalidades del delito de ORPI contenidas en las fracciones I y II del artículo 400 Bis del CPF, dado que sólo la presencia de los singulares elementos subjetivos, antes descritos, en el ánimo del autor decidirá la tipicidad de la acción y fundamentará la antijuricidad de la misma.
Al respecto, DEL CARPIO DELGADO[12] apunta que la presencia de los elementos subjetivos posibilita el establecimiento de un límite al ámbito de conductas que podrían subsumirse en el tipo, seleccionándose sólo aquellas que son abstractamente merecedoras de pena por afectar su realización al bien jurídico protegido, respetándose así el carácter de “última ratio” del Derecho Penal que en el ámbito de los delitos de naturaleza socioeconómica es especialmente necesario.
Por otra parte, vale la pena destacar la posición del CÁLIX VALLECILLO[13] quien apunta que los elementos subjetivos del injusto permiten anticipar la barrera de la protección penal de los bienes jurídicos tutelados en determinados tipos legales, que para el caso del delito de ORPI, establecen la misma en un momento previo a la realización completa de la parte objetiva del tipo.
La barrera de protección penal en el delito de ORPI, encuentra sustento además conforme a lo sustentado por POLAINO NAVARRETE[14] quien señala que la anticipación de la protección penal se justifica en aquellos comportamientos delictivos en que la exigencia de la producción del resultado tendría efectos catastróficos sobre el bien jurídico; motivo por el cual, consideramos que en el ámbito del delito de ORPI, ese adelantamiento se ve justificado en la medida en que se protegen elementos del orden socioeconómico (la libre competencia, y la estabilidad y credibilidad del sistema financiero).
II. Estudio particular de la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito de los recursos, derechos o bienes
El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, señala que ocultar significa “esconder, tapar, disfrazar, callar advertidamente lo que se pudiera o debiera decir, o disfrazar la verdad”. Partiendo de esa definición cabe hacerse la pregunta de si la intención de ocultar o esconder el origen ilícito del bien (fracción II del artículo 400 Bis del CPF) equivaldría a la ocultación física de los bienes de procedencia ilícita, propia del favorecimiento real[15] previsto en la fracción III[16] del artículo 400 del CPF.
La respuesta debe ser negativa, en atención a que en el delito de ORPI no se trata de ocultar físicamente los bienes sino del ánimo de desvincularlos respecto a su origen ilícito, creando así la apariencia de que los mismos han sido obtenidos de manera legal[17]. Y es que el blanqueo de capitales supone algo más que la intención de ocultar los bienes o su procedencia delictiva; su fundamento es distinto al del favorecimiento real. Con el blanqueo de capitales no solamente se persigue ocultar el origen delictivo de los bienes para imposibilitar que la Administración de Justicia los identifique como producto de la comisión de un delito grave, sino que además que la apariencia de licitud sea suficiente como para poder incorporar los bienes en los circuitos económicos legales[18].
Al respecto, consideramos ilustrativo el criterio adoptado por el PJF conforme al siguiente criterio jurisprudencial:
Tesis con registro digital 170941, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXVI, noviembre de 2007, cuyo rubro y texto son los siguientes:
ENCUBRIMIENTO POR RECEPTACIÓN Y POR FAVORECIMIENTO, Y OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA. SON DELITOS DIVERSOS Y NO UNO MISMO QUE DIFIERA SÓLO EN GRADO. De la exposición de motivos que dio lugar a la reforma del Código Penal Federal del 29 de diciembre de 1984 se advierte la propuesta para incluir en su artículo 400 las figuras delictivas de encubrimiento por receptación y por favorecimiento, con el objeto de sancionar a quienes maliciosamente adquieran objetos cuya procedencia es delictuosa; por su parte, de la diversa exposición de motivos a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de mayo de 1996 se colige la consideración de contemplar como nuevo delito el "lavado de dinero" (operaciones con recursos de procedencia ilícita) en el artículo 400 bis del código penal en cita, previsto entonces en el numeral 115 Bis del Código Fiscal de la Federación (vigente hasta el 13 de mayo de 1996), en atención a que debía ser más amplia la protección de los bienes jurídicos tutelados. Luego, si fueron motivos diversos los que propiciaron la creación de ambas figuras jurídicas es inconcuso que no se trata de un mismo delito que difiera sólo en grado, pues además su denominación y naturaleza jurídica denotan autonomía e independencia, atendiendo a que para su integración se actualizan elementos propios y diferentes entre sí, pues el delito de encubrimiento requiere del ánimo de lucro y que en el actuar del activo esté implícita la voluntad o intención de sacar provecho de una cosa; mientras que en el diverso delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita el ánimo del activo consiste en ocultar o pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el origen, localización, destino o propiedad de recursos, esto es, se disfraza el origen ilícito de los fondos, convirtiendo los recursos provenientes de actividades ilegales en fuentes legales (lavado de dinero), a través de instituciones financieras; adicionalmente, en el delito de encubrimiento el sujeto pasivo es el Estado y el bien jurídico tutelado es la administración de justicia y la seguridad pública, en tanto que en el delito de operaciones con recursos ilícitos el sujeto pasivo es la seguridad pública, la seguridad del sistema financiero y la economía nacional, y el bien jurídico tutelado es la salud, la vida, la integridad física y el patrimonio, afectados por actividades del narcotráfico y la delincuencia organizada, la seguridad de la nación, la estabilidad y el sano desarrollo de la economía nacional, así como la preservación de los derechos humanos y la seguridad pública; siendo adicionalmente regulado el primero de ellos en el capítulo I y el segundo en el capítulo II del Código Penal Federal.
Finalmente, por lo que respecta al término “encubrir”, este significa “ocultar una cosa o no manifestarla, impedir que llegue a conocerse una cosa”. Dada tal definición cabe preguntarse si cabe hacer distinción entre “ocultar” y “encubrir” de tal manera que determine la apreciación de elementos subjetivos típicos diferentes y en consecuencia conductas típicas distintas[19]. Algunos autores han tratado de encontrar las diferencias que existen entre ambos términos[20], sin embargo, pese a detectar tales diferencias se concluye que “ocultar” y “encubrir” deben ser considerados sinónimos para todos los efectos prácticos[21].
[1] Vid. Gimbernat Ordeig, E., “Acerca del dolo eventual”, Estudios de Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1990, p. 241; Muñoz Conde, F./ García Aran, M., Derecho Penal. Parte General, 3ª edición, p. 298; Roxin, C., Derecho Penal. Parte General, tomo I, p. 308.
[2] Vid. Polaino Navarrete, M., Los elementos subjetivos del injusto en el Código Penal Español, Sevilla, 1972, pp. 85 y ss.
[3] Cálix Vallecillo, C. D., El Delito de Blanqueo de Capitales en el Código Penal Español, Ángel Editor, México, p. 283.
[4] Vid. Pérez Manzano, M., “El tipo subjetivo en los delitos de receptación y blanqueo de dinero”, Cuadernos de Derecho Judicial, vol. I, 1995, p. 240; Blanco Cordero, I., El delito de blanqueo de capitales, Aranzadi, 3ª edición, Navarra, 2012, p. 384; Aránguez Sánchez, C., El delito de blanqueo de capitales, Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 229 -230.
[5] Vid. Gómez Iniesta, D., El delito de blanqueo de capitales en el derecho español, CEDECS, Madrid, 1996, p. 51.
[6] Vid. Del Carpio Delgado, J., El delito de blanqueo de capitales en el nuevo Código Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 294; Faraldo Cabana, P., “Aspectos básicos del blanqueo de bienes en el Código Penal de 1995”, Estudios Penales y Criminológicos, XXI, Santiago de Compostela, 1998, p. 146; Herrero Herrero, C., Los delitos económicos, perspectiva jurídica y criminológica, Secretaria General Técnica, Ministerio del Interior, 1992, p. 455; Vidales Rodríguez, C., Los delitos de Receptación y Legitimación de Capitales en el Código Penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 119; Palma Herrera, J. M., Los delitos de blanqueo de capitales, Edersa, Madrid, 1998, pp. 417 – 418.
[7] Vid. Cerezo Mir, J., Curso de Derecho Penal Español. Parte General, vol. II, 6ª edición, 1998, p. 131; Muñoz Conde, F./ García Aran, M., Derecho Penal. Parte General, 3ª edición, 1998, p. 298.
[8] Vid. Cálix Vallecillo, C. D., El Delito de Blanqueo…, op. cit., p. 285.
[9] Cfr. Polaino Navarrete, M., Los elementos subjetivos del injusto en el Código Penal Español, Sevilla, 1972, p. 21.
[10] Vid. Polaino Navarrete, M., “Dolo y elemento subjetivo del injusto en los delitos de manifestación a la luz del Código Penal de 1995”, Nuevo Código Penal, Presupuestos y Fundamentos, Libro Homenaje al Profesor Don Ángel Torio López, Comares, Granada, 1999, pp. 908 – 909.
[11] Vid. Bacigalupo Zapater, E., Principios de Derecho Penal, P. G., 2ª edición, Madrid, 1998, p. 241.
[12] Cfr. Del Carpio Delgado, J., El delito de blanqueo…, op. cit., pp. 294 -295.
[13] Cfr. Cálix Vallecillo, C. D., El Delito de Blanqueo…, op. cit., p. 289.
[14] Cfr. Polaino Navarrete, M., “Dolo y elemento subjetivo del injusto…”, op. cit., p. 911.
[15] Por lo que respecta al “favorecimiento real”, FERNÁNDEZ DOBLADO señala que “se considera favorecimiento real, cuando mediante él se ocultan o inutilizan el cuerpo, efectos o instrumentos del delito a fin de impedir su descubrimiento”, Fernández Doblado, L., “La participación y el encubrimiento”, Criminalia, Revista de Ciencias Penales, N° 1, México, 1943, p. 321.
[16] Artículo 400. Se aplicará prisión de tres meses a tres años y de quince a sesenta días multa, al que:
III. Oculte o favorezca el ocultamiento del responsable de un delito, los efectos, objetos o instrumentos del mismo o impida que se averigüe.
[17] Vid. Palma Herrera, J. M., Los delitos de blanqueo…, op. cit., p. 440
[18] Vid. Fabián Caparrós, E., El Delito de Blanqueo de Capitales, Colex, Madrid, 1998, p. 262, quien afirma que a diferencia del favorecimiento real o personal, el blanqueo de capitales no está ordenado a evitar la persecución de un delito previo, puesto que su fin prioritario estriba en distanciar progresivamente las ganancias de su origen para así dotarlas de una apariencia de licitud y de este modo poderlas reinvertir en el mercado, añadiendo dicho autor que por lo tanto, el encubrimiento no es el objetivo que inspira el origen de una operación de reciclado, sino una consecuencia colateral, quizá necesaria de la que también se beneficia el delincuente.
[19] Cálix Vallecillo, C. D., El Delito de Blanqueo…, op. cit., p. 297.
[20] Para Del Carpio Delgado, J., El delito de blanqueo…, op. cit., p. 198, la ocultación y encubrimiento son conductas que deben ser autónoma e independientemente configuradas, cuando el legislador ha hecho uso de la conjunción “o” entre ambos términos; Palma Herrera, J. M., Los delitos de blanqueo…, op. cit., p. 441, opina que existe un fino tamiz que separa ambos conceptos, a saber: a) ocultar algo es sustraerlo a la vista, hacerlo invisible sin poner algo en su lugar, mientras que encubrir significa enmascararlo tras otra cosa que viene a ocupar su lugar, y 2) el término ocultar parece hacer referencia a un objeto material, mientras que encubrir habría que conectarlo no tanto con el bien como cosa material sino como una cualidad de ese bien.
[21] Al respecto, ARANGUEZ SÁNCHEZ señala que “no existe una nítida diferenciación entre “ocultar” y “encubrir” el origen de los bienes, pues ambos términos resultan sinónimos de esconder, disimular, camuflar, tapar, disfrazar el rastro que une al bien con su ilícita procedencia”, Aránguez Sánchez, C., Tratamiento jurídico penal del blanqueo de capitales, Tesis Doctoral, Universidad de Granada, p. 421. Vid. Blanco Cordero, I., El delito de blanqueo…, op. cit., p. 319; Del Carpio Delgado, J., El delito de blanqueo…, op. cit., p. 198; Palma Herrera, J. M., Los delitos de blanqueo…, op. cit., p. 442.