Por Antonio M. Prida Peón del Valle
Coordinador de la Comisión de Mediación del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México
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Nuestra Constitución, mediante las reformas en 2008 y 2017, reconoció el mismo rango constitucional a la justicia tradicional, impartida a través de los tribunales, así como a la justicia alternativa, integrada fundamentalmente por el método heterocompositivo de excelencia, el arbitraje, y por los métodos autocompositivos como son la negociación, la conciliación y la mediación.
Desde hace tres décadas, el arbitraje comercial, tanto nacional como internacional, cuenta con una legislación adecuada que ha permitido su desarrollo exitoso, contenida en un capítulo del Código de Comercio, que incluyó la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial expedida por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
La reforma Constitucional de 2017 otorgó al Congreso de la Unión la facultad para expedir una Ley General de Medios Alternativos de Solución de Controversias, obligación que debió haberse cumplido dentro de los 180 días naturales siguientes a su entrada en vigor, por lo cual el Congreso está en falta por más de cinco años.
Desde entonces y hasta la fecha se han presentado ante el Congreso de la Unión siete proyectos de Ley General, el primero de los cuales fue preparado por la Secretaría de Economía a finales del sexenio de Enrique Peña Nieto, el cual fue aprobado por la Cámara de Diputados, y desde entonces se encuentra pendiente de ser dictaminado por la Cámara de Senadores.
Durante el presente régimen se han presentado al Senado seis proyectos de los senadores Julio Menchaca, Ricardo Monreal, Rubén Rocha, Martí Batres, Luis David Ortíz y Olga Sánchez Cordero. De todos ellos llama la atención el preparado por la Secretaría de Economía que separó la regulación de la mediación civil y familiar de la mediación comercial.
En materia mercantil, dicho proyecto fue inspirado por la Ley Modelo sobre Mediación Comercial Internacional y Acuerdos de Transacción Internacional Resultantes de la Mediación de la CNUDMI, cuya versión original fue preparada en 2002 y modificada en 2018 para hacerla compatible con la Convención de Singapur sobre Mediación, de la propia organización de las Naciones Unidas, que da fuerza ejecutiva y tratamiento de cosa juzgada a cualquier acuerdo resultante de una mediación, independientemente del mediador que la conduzca y del lugar en que se lleve a cabo la mediación.
El otro proyecto que llama la atención es el presentado el pasado 24 de enero de 2023, por la senadora Sánchez Cordero, pues es el único que pretende regular de igual manera y conforme a las mismas reglas los diversos Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias (MASC), tanto el mecanismo heterocompositivo del arbitraje, como los mecanismos autocompositivos como la mediación y la conciliación, para resolver controversias tan distintas como aquellas surgidas en comunidades indígenas, escolares, vecinales o familiares y las surgidas en materia comercial y las derivadas de las relaciones comerciales internacionales.
En mi opinión, la Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias debe exclusivamente establecer las bases y principios sobre las cuales cada estado de la República pueda desarrollar, conforme a su propia experiencia, su respectiva legislación secundaria y debe regular de manera distinta la mediación derivada de la justicia cotidiana y aquella derivada de las prácticas comerciales nacionales e internacionales.
Los principales temas que una buena legislación de mediación debe regular son la obligatoriedad del acuerdo de mediar, sea que derive dicha obligatoriedad de la ley o de un contrato, garantizar la confidencialidad de todo lo sucedido en la mediación, incluyendo la obligación de las partes de no revelar ninguna información, la obligación de las autoridades administrativas y jurisdiccionales, así como de los árbitros, de no requerir su revelación, y la obligación para estas últimas de no considerarla admisible, en caso de ser presentada por las partes.
Esa misma regulación debería impedir la posibilidad de que el mediador o conciliador pudiere ser llamado a juicio por alguna de las partes, incluso en calidad de testigo. También sería fundamental que dicha legislación contuviera reglas claras sobre la suspensión de la prescripción durante el procedimiento de la mediación, así como disposiciones que garanticen la ejecutabilidad del convenio construido por las partes que ponga fin a la controversia.
Si acaso se considera justificable establecer medidas de protección en favor de los usuarios de los MASC, a efecto de garantizar que los prestadores del servicio de mediación cuenten con los conocimientos, habilidades y experiencia necesarios para prestar sus servicios al público, éstas deberían limitarse al campo de la mediación civil y familiar.
Se debe dejar completamente libre, tal como sucede respecto de los árbitros, a los mediadores que actúan en el campo comercial nacional e internacional, cuyos protagonistas no requieren de una autoridad única que certifique dichos conocimientos, habilidades y experiencia.
Tal como sucedió de manera exitosa en materia de arbitraje comercial, me pronuncio en favor de la conveniencia de que México incluya en su Código de Comercio la mencionada Ley Modelo sobre Mediación Comercial Internacional de la CNUDMI y de que suscriba la mencionada Convención de Singapur.
Me parece injustificable que se pretenda continuar sujetando a certificaciones obligatorias por parte de las autoridades judiciales y/o del Poder Ejecutivo, a los mediadores en materia comercial, lo cual contraviene la tendencia libertaria que impera en el mundo.
Resulta absurda la pretensión de la propuesta legislativa de la senadora Sánchez Cordero de exigir la nacionalidad mexicana para que un mediador pueda ayudar a las partes en conflicto a construir una solución pacífica al mismo.
Uno de los graves riesgos que presenta dicha propuesta es que por pretender regular también la desconocida figura del “arbitraje público”, se contamine la libre práctica de los árbitros en materia comercial, tanto nacionales como extranjeros, independientemente de su nacionalidad y sin la necesidad de contar con certificación alguna, que ha sido tan exitosa durante las últimas tres décadas.
Tampoco puede aceptarse la pretensión de que los procedimientos arbitrales tengan que llevarse a cabo de manera ad hoc, evitando la posibilidad de que por decisión de las partes dichos procedimientos puedan ser sometidos a la administración de instituciones especializadas nacionales e internacionales como el Centro de Arbitraje de México o la Cámara de Comercio Internacional (ICC).
Uno de los ejemplos que ponen de manifiesto el absurdo de pretender regular conforme a las mismas reglas y principios instituciones tan distintas como el arbitraje y la mediación es el pretendido deber de las personas certificadas como “árbitras” de abstenerse de imponer su voluntad, lo cual constituye la parte esencial de la actividad arbitral que no es otra sino la de imponer su laudo con fuerza obligatoria a las partes.
Lo mismo sucede respecto de los impedimentos y excusas para poder participar como mediador o como árbitro, cuyos estándares en la práctica internacional son completamente distintos.
Si bien es razonable prohibir la actuación como árbitro a personas que tengan o hayan tenido relación estrecha de diverso tipo con las partes, en el campo de la mediación basta con la obligación de revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del mediador, para que sean las partes quienes evalúen si la relación existente les genera o no una inconveniencia para su actuación. La diferencia estriba en que el árbitro juzga la actuación de las partes y el mediador, no.
También resulta contraria a la práctica comercial internacional la pretendida prohibición establecida en el proyecto de la senadora Sánchez Cordero, en el sentido de que en la cláusula compromisoria que negocien las partes, éstas puedan prever el desarrollo de dos mecanismos alternativos de solución de controversias de manera simultánea.
Basta ver los textos que para dicha cláusula propone el Reglamento de Mediación de la Cámara de Comercio Internacional para constatar el desarrollo de los procedimientos conocidos como arb-med-arb tan comunes en el campo comercial internacional.
Me parece que nuestros legisladores debieran abstenerse de intentar “descubrir el hilo negro” en materias tan relevantes para el comercio internacional como la solución pacífica de las controversias, aceptando los enormes avances logrados por la comunidad internacional en esta materia.
Entresacado 1
una de las iniciativas legislativas en materia de mediacion fue presentada por olga sánchez cordero.
Entresacado 2
Los principales temas que una buena legislación de mediación debe regular son la obligatoriedad del acuerdo de mediar y garantizar la confidencialidad de todo lo sucedido en la mediación.
Entresacado 3
La Convención de Singapur sobre Mediación de las Naciones Unidas da fuerza ejecutiva y tratamiento de cosa juzgada a cualquier acuerdo resultante de una mediación.
Entresacado 4.
La Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias debe exclusivamente establecer las bases y principios sobre las cuales cada estado de la República pueda desarrollar, conforme a su propia experiencia, su respectiva legislación secundaria.